Portre Fotografın Marka Olarak Tescili

Kişinin Portre Fotoğrafı Marka Olarak Tescil Edilebilir mi?

Kişi yüzünün fotoğraf veya çizim olarak marka tesciline konu olup olamayacağı, son yıllarda Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (EUIPO) nezdinde tartışmalı bir konu haline gelmiş durumda. Özellikle ünlü kişilerin kendi yüzlerini marka olarak tescil ettirme girişimleri, EUIPO kararlarında farklı değerlendirmelere tabi oluyor. Bu raporda, yüz tasviri içeren marka başvurularına ilişkin EUIPO’nun önemli kararları inceleyip, geçmiş içtihat ile 26 Eylül 2024 tarihli R 50/2024-2 sayılı kararı (Jan Smit vakası) karşılaştıracağız.

Yüz Tasviri İçeren Marka Başvurularında EUIPO Kararları (Geçmiş İçtihat)

EUIPO, bir kişinin yüz fotoğrafının marka olarak tescil edilebilirliği konusunda geçmişte bir dizi önemli karar vermişti. Genel ilke, bir yüzün marka olarak ayırt edici olmasının zor, ancak mümkün olabileceği yönünde. İnceleme birimleri sıklıkla bu tür başvuruları ayırt edicilikten yoksunluk gerekçesiyle reddetse de, EUIPO Temyiz Kurulları bazı durumlarda bu retleri kaldırmış. Aşağıda özellikle vurgulanan iki kararı paylaştık:

• R 2063/2016-4 (2017) – “Representation of a person’s face”: Bu davada ünlü Hollandalı model Maartje Verhoef kendi yüzünün fotoğrafını çeşitli mal ve hizmetler için marka tesciline konu etmiş. EUIPO İnceleme Birimi başvuruyu “ayırt edici karakter yokluğu ve ayırt edilemeyecek kadar tanımlayıcı olma” gerekçesi ile reddetmiş. Ancak 4. Temyiz Kurulu, fotoğraftaki yüzün “sıradan insanların banal bir temsili” değil, “kendine özgü yüz hatlarına sahip belirli bir bireyin görüntüsü” olduğunu belirterek kararı bozmuş. Kurula göre işaret, ilgili kamuya mal ve hizmetlerin belirli bir ticari kaynaktan, özellikle de fotoğraftaki kişiden geldiğini düşündürmekte ve bu nedenle ayırt edicilik işlevini yerine getirebilmektedir. Bu karar sonucunda Verhoef’in yüz markası tescil edilmiş. Bu önemli içtihat, gerçekçi bir yüz fotoğrafının salt “herhangi bir insan” görüntüsü olmadıkça ayırt edici olabileceğini ortaya koymuştur.

  

• R 2574/2018-1 (2019) – “Fotografía en color del rostro de una persona (fig.)”: Bu vakada bir erkeğe ait renkli yüz fotoğrafı, gıda ve içecek sektörüne dair mal/hizmetler (Sınıf 29, 33) ve reklam hizmetleri (Sınıf 35) için marka olarak başvurulmuş. EUIPO Birinci Temyiz Kurulu, 23 Ekim 2019 tarihli kararında bu fotoğrafın ayırt edici olduğuna hükmetmiş. Dikkat çekici olan, fotoğraftaki yüzde göz, burun, ağız veya saç gibi “olağandışı” herhangi bir özel fiziksel özellik bulunmamasına rağmen (ki kişinin yalnızca şapka taktığı görülmektedir), Kurulun işaretin ilgili mal/hizmetler açısından yeterince ayırt edici olabileceğini kabul etmiş olması. Bu kararla, bir yüz fotoğrafının ayırt ediciliği için mutlaka sıradışı fiziksel özellikler göstermesi gerekmediği ve herhangi bir ünlülük kriterinin de mutlak şart olmadığı ortaya konmuş. Kurul’un değerlendirmesi, bir insan yüzünün, eğer belirli bir kişiyi yansıtıyorsa, “genel bir yüz” olarak algılanmayıp ticari kaynak göstergesi işlevi görebileceği yönünde olmuş.

  

Bu iki karar, EUIPO Temyiz Kurullarının yüz markalarına yaklaşımlarında bireyin kimliğine özgü özgünlüğe vurgu yaptığını gösteriyor. Özetle, bir portrenin ayırt edici kabul edilebilmesi için “herhangi bir insanın banal görüntüsü” olmaması, belirli bir şahsın kendine has simasını yansıtması gerektiği içtihat haline gelmiş. Nitekim daha sonraki yıllarda verilen kararlar da bu çizgiyi takip etmiştir:

• 2021 Kararları: 19 Mayıs 2021 tarihinde EUIPO 4. Temyiz Kurulu, yine bir kişinin yüzünü içeren bir başvuruda tüketicinin algısının belirleyici olduğu vurgulanmış. Kurul, gerçekçi bir yüz görüntüsünün dahi, eğer kamunun ilgili kesimi tarafından belirli bir ticari kaynakla özdeşleştirilirse, ayırt edicilik kazanabileceğini belirtmiş. Bu, bir işaretin aynı anda hem reklam aracı gibi algılanmasının hem de marka işlevi görmesinin mümkün olabileceği yönünde AB Adalet Divanı’nın içtihadıyla da uyumlu.

• 2023 Kararları: Yakın dönemde, 4. Temyiz Kurulu iki ayrı modelin (Hollandalı modeller Roos Abels ve Marlijn Hoek) yüz fotoğraflarından oluşan başvurularına ilişkin 30 Ekim 2023 tarihli kararlarında, inceleme biriminin ret kararlarını iptal etmiş ve bu portrelerin marka olarak tescil edilebileceğine hükmetmiş. Söz konusu başvurular, Sınıf 35’te “mankenlik ve fotomodellik hizmetleri (reklam ve tanıtım amaçlı)” ve Sınıf 41’de “eğlence veya gösteri amaçlı mankenlik hizmetleri” için yapılmış. Kurul kararında, fotoğrafların ilgili hizmetlerle doğrudan bir ilgisinin olmadığı, sadece belli bir kadın modelin yüzünü yansıttığı ve bu haliyle o kişinin hizmetlerini diğerlerinkinden ayırt etmeye yarayabileceği ifade edilmiş. Bu kararlar, 2017, 2019 ve 2021’deki önceki EUIPO kararlarıyla tutarlı bir çizgide verilmiş görünüyor. Yani Kurul, daha önce benzer yüz markalarının tesciline izin veren içtihadın devam ettiğini özellikle not etmiştir.

  

Yukarıdaki içtihatlar, EUIPO nezdinde belirli bir kişiye ait yüz görsellerinin kural olarak marka olamayacağına dair bir engel bulunmadığını göstermekte. Önemli olan, yüzün kamu nezdinde “genel bir yüz” olarak mı yoksa belirli bir kişiyle bağlantılı özel bir sima olarak mı algılandığı. Örneğin, Audrey Hepburn veya Marlene Dietrich gibi çok tanınmış simaların çizimleri/portreleri geçmişte marka olarak kabul edilmiş. AB çapında da halihazırda onlarca portre fotoğrafı marka olarak tescilli – bir çalışmaya göre AB’de 57 erkek ve 23 kadın portre markası sicilde korunmakta. Bu örnekler, yüzün bir marka olarak kullanılmasının tamamen yeni bir olgu olmadığını, EUIPO’nun bu tip başvuruları bazı koşullar altında kabul edebildiğini ortaya koymaktadır. Ama kararlar arasında bir uyumluluk sorunu olduğunu inkar edemeyiz.

Belirli bir insan yüzü hangi koşullar altında banal ya da banal değil olarak kabul edilecek?

Jan Smit Vakası ve R 50/2024-2 Kararı (26 Eylül 2024)

Jan Smit olayı, bir kişinin yüzünün marka olup olamayacağı tartışmasını doruk noktasına taşıyan güncel bir örnek. Jan Smit, Hollanda’da tanınmış bir şarkıcı, TV sunucusu ve oyuncu imiş. Smit, 2015 yılında kendi yüzünün fotoğrafını içeren bir logoyu çeşitli mal ve hizmetler (Sınıf 9, 16, 24, 25, 35, 41) için Avrupa Birliği ticari markası olarak tescil ettirmek üzere başvurmuş. Başvuru kapsamındaki mallar/hizmetler arasında giyim eşyaları (Sınıf 25) gibi ürünler ile eğlence hizmetleri (Sınıf 41) ve reklam/pazarlama hizmetleri (Sınıf 35) de bulunuyor.

EUIPO İnceleme Birimi, uzun süren yazışmaların ardından 2023 yılı sonunda bu başvuruyu reddettiğini bildirmiş. Ret gerekçesinde, marka olarak sunulan fotoğrafın “kalabalıktaki herhangi bir yüze” benzediği, ortalama tüketicinin bunu ticari kaynak gösteren bir ibare olarak algılamayacağını belirtmiş. Özellikle giysi gibi ürünlerde genç bir erkek yüzünün, ürünün hedef kitlesini (örn. erkek tüketiciler) yansıttığı veya genel reklamlarda sıkça kullanıldığı, dolayısıyla ayırt edici bir çekirdek unsur teşkil etmediği ifade edilmiş. Ayrıca, bu işaretin tanıtıcı veya dekoratif bir görsel olarak kalacağı, tek başına ticari menşei gösterme fonksiyonunu yerine getiremeyeceği gerekçe olarak sunulmuş. Kısacası Ofis, fotoğrafın “genç bir erkeğin baş/ yüz görüntüsünden fazlası olmadığı, dolayısıyla herhangi bir ticari kaynağı çağrıştırmadığı” sonucuna varmış. Başvuru sahibi Jan Smit’in AB genelinde tanınmış olmamasına da atıf yapılmış; tanınmış olsa dahi bunun tüketicinin fotoğrafı marka olarak görmesi için yeterli olmayacağı belirtildi. Sağlanan kullanım delillerinin de işaretin kullanım yoluyla ayırt edicilik kazandığını ispatlamadığı sonucuna varılmış.

Jan Smit, bu ret kararına karşı EUIPO 2. Temyiz Kurulu’na itiraz etti. İtirazında, Ofis’in kararının hatalı ve tutarsız olduğunu, özellikle daha önce yüz fotoğraflarıyla ilgili verilmiş kararlara aykırı düştüğünü vurgulamış ve 017 tarihli R 2063/2016-4 sayılı (Verhoef) kararını emsal göstermiş. Verhoef kararında aynı Ofis, bir modelin yüz fotoğrafını ayırt edici bulmuş ve tescile izin vermişken Jan Smit’in kendi vakasında Ofis’in neden farklı değerlendirdiğinin net olmadığını belirtmiş.

2. Temyiz Kurulu, dosyayı inceledikten sonra 26 Eylül 2024 tarihinde önemli bir ara karar verdi (R 50/2024-2). Kurul, bu spesifik konuda EUIPO uygulamasında bir tutarsızlık ve ilkesel belirsizlik oluştuğunu tespit ederek davayı kendi bünyesinde karara bağlamak yerine EUIPO Büyük Temyiz Kurulu’na (Grand Board) sevk etmeye karar verdi. Büyük Kurul, EUIPO’nun en üst düzey temyiz merciidir ve özellikle içtihatta birliğin sağlanması gereken durumlarda devreye girmekte. Jan Smit vakasında 2. Kurul’un bu yola gitmesinin temel sebebi, Ofis’in ret kararının, EUIPO’nun önceki benzer vakalardaki yaklaşımıyla çelişiyor olması. Kararda açıkça vurgulandığı gibi, Ofis’in Jan Smit’in yüzünü “banal bir insan yüzü” olarak nitelemesi, 2017’deki 4. Kurul kararında ortaya konan “belirli bir kişinin özgün yüz hatları” anlayışıyla bağdaşmıyor. 2. Kurul, Ofis’in bu kararla önceki içtihattan gerekçe göstermeksizin ayrıldığını belirterek konunun ilke bazında açıklığa kavuşturulması gerektiğini ifade etmiş. Nitekim sevk kararında, “Ofis’in son dönem kararlarının, bir kişinin yüzünü içeren işaretlerin kendiliğinden ayırt edici olmadığını söylemediği” hatırlatılarak (örneğin R 2063/2016-4 kararı anılarak) tutarlılık adına Büyük Kurul’un görüşüne ihtiyaç duyulduğunu belirtmiş.

Kararın Önceki Uygulamalarla Karşılaştırması: Süreklilik mi, Farklılık mı?

R 50/2024-2 sevk kararı, özünde önceki Temyiz Kurulu uygulamalarının devamlılığı yönünde bir adım olarak değerlendirilebilir. 2. Kurul, Jan Smit vakasında Ofis’in ret gerekçesini sorgularken, önceki Kurul kararlarına (özellikle Verhoef 2017 kararı) atıf yaparak tutarlılık arayışına girmiş. Bu yönüyle, yeni karar geçmiş içtihada aykırı yeni bir yaklaşım getirmiyor, aksine 2017, 2019, 2021 ve 2023’teki Kurul kararlarının çizgisini teyit ediyor. Kurul’un vurgusu, “bir insan yüzünün tek başına marka olamayacağı” gibi katı bir kuralın EUIPO pratiğinde mevcut olmadığı yönünde. Nitekim 2. Kurul, Ofis’in Jan Smit kararını “hatalı” bulurken önceki benzer yüz markası kararlarının sıklıkla tescile izin verdiğini anımsatmış. Aslında kararla yapılmak istenen bir süreklilik ve içtihat birliği arayışı olarak görünüyor. 

Bununla birlikte, Jan Smit vakası önceki kararlara göre bazı farklar da içeriyor. Önceki kabul kararlarında (Verhoef, 2019’daki fotoğraf, 2021-2023’teki modeller) başvurular genellikle kişinin kendi sektörüyle ilgili hizmetlerinde yapılıyordu (örneğin modellerin kendi modellik hizmetleri). Jan Smit ise yüz markasını giysiden eğlence hizmetine kadar geniş bir yelpazede tescil ettirmek istemiş. İnceleme Birimi, bu geniş kapsam nedeniyle fotoğrafın bazı mallarda sadece ürünün hedef kitlesini (erkek tüketicileri) gösterdiğini veya kültürel ürünlerde (örneğin poster, kitap) o ünlünün konusunu belirttiğini savunmuş. Yani basit bir açıklama ile markayı gören ortalama tüketici markanın bir erkek giyim markası olduğu düşüncesine kapılabilir ama başvuru aslında genel olarak giysiler için tescil edilmek isteniyor.  Hatta başvuran kişinin tanınmış olmasının, ilgili mal/hizmetlerde işareti ayırt edici kılmayıp bilakis tanımlayıcı şekilde algılanmasına yol açabileceği ileri sürülmüş – örneğin bir ünlünün yüzü bir kitap, poster (16. sınıf) veya kültürel etkinlik (41. sınıf) hizmeti üzerinde görülürse, tüketici bunu o ünlü hakkında bir içerik olarak yorumlayabilir denmiş. Bu ifade durumu biraz karıştırıyor. İnceleme birimi başvuranı ünlü olmadığı için reddettiğini beyan ederken ayrıca ünlü olduğu için de reddetmiş gibi görünüyor.

Dolayısıyla Jan Smit vakasında Ofis, önceki kararlardan farklı olarak fotoğrafın kullanıldığı bağlamı ve başvuru sahibinin şöhretini daha karmaşık bir şekilde değerlendirmeye çalışmış. Önceki Temyiz Kurulları ise daha basit bir kriterle – işaretin somut olarak belirli bir kişiyi gösterip göstermediğine – odaklanmış ve şöhret gibi kriterlere doğrudan bağlayıcı bir rol atfetmemişti. Örneğin Verhoef kararında modelin ünlü olup olmadığı vurgulanmaksızın yüzünün eşsiz olduğu belirtilmiş; 2019 ve 2023 kararlarında da “özel veya orijinal bir fiziksel özellik şart olmadığını” açıkça ifade etmişlerdi. Hatta 2023’teki Kurul, fotoğrafın gerçekçi olmasının tek başına ayırt ediciliğe engel teşkil etmediğini, zira fotoğrafın ilgili hizmetler hakkında doğrudan bir bilgi vermediğini not düşmüştü.

Şu an için 2. Kurul’un sevk kararı, var olan içtihat farklılıklarına dikkat çeken ve bir içtihat birliği ihtiyacını ortaya koyan bir adım olarak görülmeli. Eğer Büyük Kurul, önceki Kurul kararlarını teyit edecek şekilde bir hüküm verirse, bu yeni bir içtihat değil mevcut yaklaşımın pekiştirilmesi anlamına gelecek. Öte yandan, Büyük Kurul farklı bir kıstas benimserse (örneğin yalnızca kullanım sonucu ayırt edicilik kazanmış yüzlerin tesciline onay gibi), işte o zaman yeni bir içtihat doğar.

Tepkiler

Jan Smit davası ve genel olarak “yüz markaları” konusu, IP (fikri mülkiyet) camiasında geniş yankı uyandırmış. Kararın ardından konuyla ilgili yoğun tartışmalar devam ediyor. Aşağıda, öne çıkan bazı görüş ve tepkileri derledik:

• Çelişkili Kararlar ve Belirsizlik Eleştirileri: Hollandalı bir marka vekili, Jan Smit vakasını konu alan blog yazısında EUIPO’nun son yıllarda çelişkili kararlar verdiğini vurgulamış. Yazıya göre, 2023 başlarında bazı modellerin yüz başvuruları Kurulca kabul edilirken birkaç ay sonra Jan Smit’in başvurusunun reddedilmesi, Ofis uygulamasında bir istikrarsızlık olduğuna işaret ediyor. Bu belirsizliğin giderilmesi için  Büyük Kurul’un devreye girerek AB’nin bu konudaki duruşunu netleştirmesi gerektiği ayrıca ifade edilmiş.

• INTA ve Amicus Girişimi: Uluslararası Marka Derneği (INTA), konunun önemine binaen Büyük Kurul’a sunulmak üzere amicus brief (üçüncü taraf görüşü) hazırlamış. INTA, Büyük Kurul’dan “fotoğraf gerçekliğindeki insan yüzü imgelerinin – meşhur kişiler de dahil – marka korumasından peşinen hariç tutulmadığını” teyit etmesini talep etmiş. INTA’ya göre EUIPO’nun önceki yaklaşımı tutarsız kıstaslar içeriyor; örneğin bir yüzde “özel mimik veya uzuv özelliği” aramanın veya “çoğu AB ülkesinde tanınmış olma” şartı koymanın keyfi olduğunu belirtiyorlar. INTA’nın bu güçlü müdahalesi, marka camiasının genel olarak yüz markalarının tesciline olumlu baktığını ve en azından bunun kategorik olarak reddedilmesine karşı çıktığını gösteriyor.

• Portre Hakları vs. Marka Koruması: Jan Smit kararına ilişkin tartışmalarda, mevcut alternatif koruma yolları da gündeme geldi. Bazı uzmanlar, Avrupa’da zaten “portre hakları” (kişilik hakları kapsamındaki görüntü hakkı) sayesinde ünlülerin izinsiz fotoğraf kullanımına karşı kendilerini koruyabildiğini hatırlatıyorlar. Örneğin, “Ronaldo ve Messi yıllardır yüzlerini marka tescil ettirmeden de koruyabiliyor” denirken, Jan Smit’in yüzünü marka tescil ettirmesinin ona ilave ne kazandıracağının tartışmalı olduğu belirtiliyor. Avrupa hukukunda izinsiz suret kullanımı genellikle dava yoluyla engellenebilmekte; bu nedenle marka yoluyla korumanın belki de gereksiz veya ikincil olduğu görüşü dile getirilmiş.

  Bununla birlikte diğer uzmanlar, marka korumasının sınır ötesi ve ticari kullanım bağlamında daha güçlü ve açık koruma sağlayabileceğini savunuyor. Marka tescili, ihlal durumunda telif veya kişilik haklarına kıyasla uygulanması ve yaptırımı daha net bir hak verebilir. LinkedIn üzerindeki tartışmalarda bazı hukukçular, yüz markasının örneğin taklit bir benzerin (dublör veya “look-alike”) reklamda kullanımını engellemede ekstra bir araç sunabileceğini öne sürüyor. Nitekim bizde de zaman zaman ünlü birinin bir reklam serisinde rol almasının ardından aynı markanın benzer ama ünlü olmayan biri ile devam ettiğini görebiliyoruz.

• Ayırt Edicilik Kriterleri ve Şöhret Tartışması: Uzmanlar arasında en hararetli tartışma konularından biri, “sadece ünlü kişilerin yüzleri mi marka olabilir?” sorusu. Bazı yorumcular, EUIPO’nun pratiğine bakıldığında tanınmış simaların (örneğin büyük modellerin) başvurularının kabul gördüğünü, tanınmamış kişilerin yüzlerine ise daha zor izin verildiğini gözlemliyorlar. Nitekim bir değerlendirmede, geçmiş kararlara bakılırsa sadece ünlü kişilerin yüzlerinin ayırt edici kabul edildiği izleniminin doğduğu, ancak bunun ne düzeyde bir ünlülük gerektirdiğinin belirsiz olduğu vurgulanmış. Bu, artık Büyük Kurul’un ele alması beklenen bir mesele.

  Diğer yandan INTA gibi kuruluşlar, ayırt edicilik değerlendirmesinde “şöhret” kriterinin çelişkili sonuçlar doğurduğuna dikkat çekiyor: Jan Smit ofis kararında, tanınmışlığın bir yandan gerekli görülüp diğer yandan ünlü olmanın ilgili mal/hizmetlerde işareti tanımlayıcı hale getirebileceği söylendiği için tutanağa “aynı unsur hem gerekli hem engel olamaz” şeklinde itiraz düşülmüş. Bu durum, değerlendirmede esas alınacak doğru kriterlerin netleştirilmesi gerektiğini ortaya koyuyor.

• Uygulamadaki Soru İşaretleri: Yüzün marka olarak tescilinin kabulü halinde uygulamada çeşitli sorular gündeme gelebilir. Bazı örnekler:(i) Bir ünlünün tescilli yüz markasına benzer bir yüz kullanan “benzerler” (dublörler veya benzeyen modeller) hakkında ne tür yaptırımlar uygulanabilir? Bu, olası karıştırılma ihtimali testine tabi olacaktır; ancak bir insan yüzü için karıştırılma incelemesi yapmak sıra dışı bir durumdur.

  (ii) Ünlü bir kişi yaşlandığında veya estetik operasyonla görünümü değiştiğinde, mevcut marka onun yeni görünümünü kapsar mı? Fotoğraf markaları sabit bir görüntüyü içerdiğinden, kişi belli aralıklarla güncel halini tescil ettirmek durumunda kalabilir. Örneğin Jan Smit’in başvurusu 2015’teki genç halinin fotoğrafıdır; 2024 itibarıyla görünümünün oldukça değiştiği, dolayısıyla 2015’teki fotoğrafın güncel Jan Smit’i temsil etmekte yetersiz kalabileceği belirtilmiştir. Bu, markanın eskimesi gibi bir sorunu doğurabilir; tüketiciler 2015 fotoğrafını görüp 2024’teki Smit’i tanımayabilirler.

  (iii) Yüzün farklı ifadeleri veya açılardan görüntüleri ayrı ayrı mı tescil edilmelidir? Örneğin gülümseyen, ciddi veya profil açıdan çekilmiş fotoğraflar farklı görünümler sayılabilir mi? Bu gibi hususlar, marka korumasının kapsamı ve ihlal analizinde gri alanlar olarak tartışılıyor.

  (iv) Bir diğer mesele de ölüm sonrası haklar: Kişi öldükten sonra yüz markası mirasçılara geçecek mi, yoksa kişilik hakkı bittiği için serbest mi kalacak?

Özetle, Jan Smit davası etrafında hem hukuki ilkeler hem de pratik sonuçlar yoğun biçimde tartışılıyor. Genel gözlem, Büyük Kurul’dan çıkacak kararın, sadece EUIPO uygulamasını değil, aynı zamanda tanınmış kişilerin kendi imajlarını koruma stratejilerini de etkileyecek önemde olduğu.

Sorularınız için bize ulaşın